比較公法期末報告：當我們談論防衛性民主時，我們在談什麼？ ——制度性－常態性矩陣的嘗試

這是學期報告的初稿，其實大概就這樣了，剩下的部分都是比較無聊的但還是需要完善的內容，所以先放在這邊。

如果之後再回來改可能會更新，maybe。 

當我們談論防衛性民主時，我們在談什麼？

——制度性－常態性矩陣的嘗試

“ … a second problem becomes that of devising federal or state anti-extremist legislation in conformity with the elaborate fundamentalism of constitutional rights enshrined in the American constitution.”[†]

一、什麼是防衛性民主？

（一）前言與理論發源

防衛性民主（Militant Democracy; Streitbare Demokratie）是個很特別的概念。其雖具有民主之名，但卻非嚴格意義上的「民主理論」：一種全面且試圖積極以程序或實質內容指引民主進行的理論。自由民主（或是在這個脈絡下更常討論的不設防民主）主張一種基進的個人權利理解，否定一切以不自由手段防衛民主的可能、社會民主主張民主對於社會的關懷亦至關重要、審議式民主則主張民主程序的參與要求等等。防衛性民主卻更是一種手段、一種消極的主張（不可破壞民主），其目的隱含在該制度的自我保護之內[3]。

於是，從這個角度切入觀察，防衛性民主便像是一個模組（module）[4]，除去某種基進的自由民主觀點（即Loewenstein所說的「民主基本教義派」）與之不相容外，可以橋接於任何「民主理論」之下，而對於這個模組應如何與原有的系統互動、何時啟動，即是一切防衛民主措施的共同問題。本文在行文上區分「防衛性民主」和「防衛性民主措施（簡稱防衛措施）」，使用前者時，指此一概念整體，包含其理念與目的等；使用後者時，則指稱能夠在寬鬆的理解下符合其理念或目的之行動或制度。

談論防衛性民主時，無法迴避在現代意義下「發明」這概念的思想家Karl Loewenstein以及其1937年的兩篇重要著作 “Militant Democracy and Fundamental Rights I & II”。這篇重要的奠基性文章，於今日回頭檢驗，會發現其立論基調不只相當基進，部分主張甚至於今日的憲政民主秩序下難以理解，如支持某種威權民主（Authoritarian democracy）制度的創設[5]，今日讀來，頗有拉丁法諺所稱的「必要性前無法律」（Necessitas non habet legem）之感。亦常被指為防衛性民主理論奠基者的Karl Popper，以「寬容悖論」傳世，惟其對於防衛民主之敘述，亦只有「開放社會及其敵人」一書的一個註腳[6]！（插入Karl Mannheim與他的技術進步和民主規劃）

這些防衛性民主「開山祖師」們的共同特色，便在於其對於防衛性民主的內涵多是理念性的闡述：Loewenstein之文章內容，多為當時歐洲各國之比較公法。相較於理論性地提出防衛性民主概念，更像是將歐洲各國當時對反極端政黨之限制予以整理，並對之給出正面評價。其並未針對這些防禦性措施，能夠如何於法律適用上協調於民主憲政國家中給出太多說明，甚至只是將那些不願採取防禦措施之國家和政治實體指稱為Legalism或over-legalistic。本文的引言即是其文章之最後一句話：「……第二個問題則是如何在遵循美國憲法所確立的複雜基本權利體系下，制定聯邦或州層級的反極端主義立法。」Karl Popper則更只是提出了「寬容悖論」，卻對於我們（或是更重要的，國家行動者）應該如何「對不寬容者不寬容」怎麼做，只給出了非常粗糙的回應。（插入對Karl Mannheim理論之檢討）

當然，這些理論家都是在相當不穩定的戰時與法西斯擴張時期思考這些問題，似乎難以強求其在非常時期做出細緻的論證。只是當這些理論的「開山祖師」們沒辦法給出完整的答案時，防衛性民主概念勢必會產生出各式各樣的詮釋可能。本文認為，當代防衛性民主的制度性特色，就在於它是在通常時期所設想並規劃的非常手段，戰時的理論家會有如此主張，正是因為在如同Mannheim說的，戰爭時不是系統性的想問題的時候[7]。而在通常時期設想非常時期的制度規劃，正是法律發揮其制度性和理性的重要特色。

（二）威瑪經驗與當代挑戰

威瑪憲法的崩壞，是防衛性民主理論發展的重要素材，威瑪憲法的失敗原因，學界討論方興未艾[8]，本文囿於篇幅在此無力全面分析之。相關討論不斷前景化了一個觀點：民主自殺是可能的。當民主制度沒有獲得妥善的支援，不論是來自官方、文化或政治行動者，民主制度沒有辦法自恃。這點不論是防衛性民主的支持者或反對者應當都能承認。於是，對於防衛性民主來說，威瑪經驗能夠給的最大啟示或許如下：民主需要其所需的防衛。這樣的啟示昭示了其防衛性民主概念普遍性的不可能：不存在各國都適用的防衛性民主措施，正如各國面對的民主威脅各不相同[9]。

在今日談防衛性民主，如果不談各地區面臨的「民主威脅」為何，便無法理解其相關措施之必要性。在歐洲，對於防衛性民主的相關討論似乎相當集中於伊斯蘭（特別是政治伊斯蘭）的討論，歐洲人權法院對其也做出了許多判決。其中較典型涉及防衛性民主者屬土耳其福利黨案。宗教教義如何與基本民主自由秩序相容，也成為歐洲的防衛性民主討論重心。另一個討論重點則是極右派的興起，從德國的AfD到已經執政非常久的匈牙利總統Orban，民主衰退（Democratic Back-sliding）和非自由民主（illiberal democracy）成為相關研究的關鍵字。防衛性民主在這些案例中成為某種軸心，從德國的預防性修憲到民粹主義研究，防衛性民主似乎都扮演了重要角色。至於在地的討論，不可諱言地，台灣的防衛性民主研究始終無法脫離中國共產黨的影響[10]。這也是筆者認為我國在討論相關議題時最特別之處：以內憂為包裝之外患。

（三）當代學者對於防衛性民主概念之使用及框架化嘗試

本學期的比較公法課程中，讀了許多作者對於不同議題中，防衛性民主應該扮演什麼角色的不同觀點。從Andras Sajo的國際反恐戰爭[11]，到Gregory H. Fox 和Georg Nolte談的國際法民主防衛[12]，以及Teitel的針對伊斯蘭的民主防衛[13]，這些議題的跨度極大，從國內法到國際法，從恐怖主義到宗教衝突及隨之而來的文化衝突及國族組成變化。防衛性民主好像什麼都可以處理，卻又好像什麼都處理不好。

各個作者對於防衛性民主的理解相當多元，固然展現了學術活力，但也讓相關討論的難度上升和概念清晰度大幅下降。尤其防衛性民主在二戰後的發展，囿於冷戰的歷史背景，往往與國家安全的規範概念範圍重疊，在部分議題如國際反恐戰爭中，防衛性民主更是面目模糊，以至於在如Sajo一文中，防衛性民主似乎成為一種面對恐怖攻擊威脅時，介於層升結構的緊急狀態中一環（即較弱的緊急狀態）。防衛性民主之制度究竟適不適合處理恐怖攻擊且先不論，將防衛性民主視為走向反恐戰爭階梯的其中一級，似乎將防衛性民主與國家安全的內涵徹底重疊了。

防衛性民主的高度脈絡依存性，以及防衛性手段的多元性，使得其概念相當混雜。現有文獻中，曾試圖提出的框架有「程序實質-容忍戰鬥」分析[14]、「歐洲（價值）模式－美國（程序）模式」分析[15]、「強度－範疇（免疫－戰鬥）」分析等[16]，不一而足，各框架要回應之各社會問題亦不相同，惟其多以國別價值選擇或實踐為分析之對象，以較為宏觀之方式「定位」各國的防衛性民主。

這樣的取徑在認知上確實較為簡便，也是比較公法學上的常見方法，惟本文認為，當我們連什麼手段可以稱為防衛性民主（尤其是面對各種新型態威脅，如境外假訊息管制等）、什麼事件類型可以（或合適）以防衛性民主措施處理，以及（或許也是最重要的）防衛性民主究竟何時（如果其可能）是正當的等等問題[17]，皆莫衷一是時，較微觀的一般性檢驗各防衛性措施之特性，也許能夠發揮澄清討論的效果。

（四）一個嘗試

因此，本文旨在建構一套理論框架，以深入理解理論家與國家在討論、規劃及實踐「防衛性民主」措施時，其背後的思維與意涵。鑑於「防衛性民主」概念在不同國家、區域與語境下的廣泛運用及其高度脈絡依賴性，本文並不試圖提出一個普遍適用的「防衛性民主」定義；相反地，本文關注於探究「當我們談論防衛性民主時，實際上是在討論什麼？」。換言之，本文屬於一種描述性的理論化工作，更精確地說，是對現有理論和實踐進行的二階理論化嘗試。

本文所建構的理論框架，意在為「防衛性民主」的相關討論提供一個共通的分析語言，藉此避免不同立場或學科背景者在討論時產生語意錯置或溝通斷裂的情形。正如同「bank」一詞在不同脈絡下可指涉河堤或銀行，若無明確的語意界定，討論將流於各說各話。因此，本文希望透過此框架，促進對「防衛性民主」更為精確且具建設性的理論對話。在當代比較公法領域中，很少再有國家否認（嚴格意義的）防衛性民主措施的正當性[18]。於是問題似乎便不再是「要不要防衛性民主？」，而是「要怎麼樣的防衛性民主？」[19]。

二、兩大難題

防衛性民主措施面臨兩大難題：防衛性民主機制什麼時候啟動？防衛性民主機制怎麼整合進既有基本權保障體系？

從此，可以辨識出防衛性民主理論的兩大變數：「常態性」與「制度性」。其中常態性指「防衛性民主措施之啟動多大程度上偏離常態政治？」，制度性則指「防衛措施多大程度受自由民主憲政秩序中既存的基本權保護制度限制？」。
儘管如此，部分防衛性民主的討論對於是否一定需要制度，才能被稱為防衛性民主，殊有不同意見[20]，其中尤以社會學觀點或社會行動立場的論者，認為防衛性民主並不一定需要有制度才能實踐，甚至有時反民主的制度本身便是民主所需要防衛的對象。後文詳述之。

三、常態性軸線

（一）防衛性民主措施一定非常態嗎？

在一般的情況下，人民享有憲法所保障的基本權，以及一切相關的實體與程序保障，這在民主憲政國家是相當典型的制度安排，甚至可以說，若沒有這樣的制度，這個政體即不能被視為是民主憲政的。「比例原則」則是公法上用來衡量國家行為是否「過度」侵害人民基本權的重要標準，人民受侵害的基本權種類、國家行為所追求的目的是否正當、重大，自然會影響該國家行為是否合乎比例原則的判斷[21]。

於是，防衛性民主作為一種「以限制自由手段捍衛自由」的制度設計，似乎在某個層次上是相當矛盾而且偽善的，而且會落回「誰來決斷」的施密特式難題，畢竟民主體制的懸而不墜，不論如何都是至關重要的公益（如果不是最重要的公益），人民的基本權在這樣的公益面前，如何能夠與之權衡[22]？

當然，我們也明白這並不是事實：並不是所有由行政權啟動的防衛性民主措施都被法院許可。這與每個防衛性措施啟動時的要件設計息息相關，而法院自然也能在審理過程中，對各該要件進行限縮或擴張解釋，或以認定事實之方式，使其無法通過司法審查。

但更加重要的或許是以下這個命題：比例原則並非適合審查防衛性民主機制的工具。由法院來判斷哪些行為或組織的持續運作會使民主制度不復存續，並不合乎功能最適的要求，且有相當可能取代了發動防衛性措施的行政權的政治判斷。這樣的疑慮，在許多國家的法院裡使用了「判斷餘地」[23]的法理來解決，而這便與「常態性」軸線息息相關。各國的狀況自然相當不同，但當防衛性民主措施的發動本身便需要高度政治善意（political goodwill）和高度正當性時，似乎可以說，絕大多數的防衛性措施並不是以常態的方式被落實的。誠然，一個高度同質性且「和諧」的法律社群，並不需要防衛誰。

另一個理解「常態性」軸線的方式是從行動者視角出發，一個政治行動者會不會在從事行為時，擔心觸發防衛機制而被處分？如答案是否定的，即似乎可以初步地將此機制理解為非常態的。

我們可以將此種「常態」作為其中一個軸線，分析防衛措施發動的門檻和機制。

（二）非常態

防禦性民主作為一種常態政治以外的制度，其啟動高度要求正當性和政治善意[24]，且發動門檻在實踐上很高。台灣現行的政黨解散制度大致上符合這個敘述，自從1991年創設違憲政黨解散制度以來，至今尚無任何政黨被宣告解散[25]，2024年內政部提案為首例[26]，惟至今亦未向憲法法庭提案聲請解散。台灣非常態的政黨解散措施實踐，或許亦與其兩黨制的政治現實有關，儘管防衛民主措施有其理據，直觀上看來仍與自由民主之價值有所扞格，台灣歷史上的「黨禁」、「白色恐怖」等等事件，也使得政黨解散的「觀感不佳」，且潛在可能被依法解散之政黨，亦多不具議會席次，無政治上奪權之威脅（是否有社會治安之威脅，則是另一個考量面向），動用政黨解散機制，在政治考量上或許並非明智之舉。解散之程序設計上，則是由內政部依照《政黨法》第25條召開政黨審議會，決議是否依照同法第26條提案聲請解散。此種將提案權留予內政部的制度設計，並沒有太多可非難之處，蓋防衛民主措施之重點即在於其預防性，自無法期待反民主政黨執政後，仍對己開啟防衛程序[27]。

（三）準常態

此種防衛性措施作為一種準常態政治，設有相對高的實施門檻，且需要相當的正當性和政治善意始會被啟用。德國的政黨違憲解散制度應可落入準常態之範疇，在經驗上，德國已有多次的違憲政黨解散紀錄，且歸因於其威瑪時期與納粹時期的歷史因素，極端政黨在該國的政治傳統上相當不受歡迎，且在制度設計上，政黨違憲解散的提案權分屬聯邦議會[28]、聯邦參議院和聯邦政府，解散程序的開啟並不僅由行政權獨佔，立法權亦可向聯邦憲法法院聲請。儘管如此，德國歷史上被聲請解散及實際上被解散之政黨仍為少數，應得認該國之政黨解散制度尚非政治運作之常態，母寧說是一種通常狀態下備而不用的「準常態」狀況[29]。

（四）常態

防衛性民主措施在日常就持續運作，並且可能有專職之（獨立）行政機關執行，特別是當此種措施被以憲法位階保護時更是如此。措施屬於此種措施者，最常見者應屬廣義的政治秘密警察（即其不一定具有警察權，僅進行監控者亦屬之），如德國聯邦憲法保衛局[30]，進行對國內的極端組織和威脅民主勢力之監控，其本身雖然不具執法權，但監控行為亦難謂無侵害人民隱私相關之基本權。此種機制之所以能夠被常態性的實施，自然與該措施之高度憲法授權和Karl Loewenstein的防衛性民主理論影響所致[31]，且落實了防衛性民主措施之預防的功能性要求。

四、制度性軸線

這裡所指的「制度」制度，指日常之基本權體系所給予的權利保護和救濟，也包含司法實踐上對於各基本權之權衡的先例整體。簡單的說，制度性軸線可以理解成「防衛機制和既有的憲政原則如何融貫？」，以及防衛性民主多大程度上排除了日常體系之保護。也許也可以相當粗糙的類比成違憲審查時所擇取的標準：寬鬆或嚴格審查。薄制度對於防衛民主措施傾向容任，厚制度對於防衛民主措施則傾向排除[32]。

這個類比只存在於防衛性措施是否應當被容忍的範圍，而不涉及整套既存的制度內涵，嫌疑分類、平等權保護等既有的基本權保護體系發展在防衛性民主要求下，可能會被暫時懸置。能夠如此操作的正當性自然是來自於防衛性民主所聲稱的無比重大之正當利益：民主制度的存續。各種防衛性民主措施的理解，究其根本都是在回答這個問題：我們願意為了民主犧牲引以為傲的自由民主到什麼程度？我們是否準備擔起防衛性制度被濫用的風險？

在個案中，每種措施的實施細節當然仍有可能嚴重違反既有的憲政秩序，甚至連民主制度存續之目的都無法將之正當化（如大清洗），但原則上，制度厚度越厚者，防衛性民主措施的管控會更嚴格，更趨近於一般之高權行為。

（一）非制度

防衛性民主理論中，存在一部分論者認為防衛性民主之落實不必要以制度為之。這些理論多為社會學理論，如Karl Popper社會學或歷史學式的觀察，強調的是防衛民主所保護的公開討論和自我修正[33]；Karl Mannheim強調的防衛民主精神和社會規劃等[34]。這種理論可能跟一般行動哲學難以區分，且落實相關理念亦不一定要透過法律或國家為之。

除去社會學家的觀點，現代政治行動者中擇取這種觀點者，應以Antifa運動為代表。Antifa運動起源於歐洲，但在近年來於美國更為盛行，其特色為非組織性的個人或團體的直接行動（Direct Action），不只是上街遊行、派發傳單，其中也有以人肉搜索，甚至以暴力方法從事運動者[35]。之所以將其與防衛性民主掛勾，乃是因其目的：Anti-fascist，事實上這種運動和其根源，也確實來自歐洲的法西斯滲透時期，與Karl Loewenstein書寫的時間不謀而合。

這樣的防衛性民主手段有利有弊：沒有制度限制使得防衛措施的即時性得到保證，且這類手段是即時地對反民主行動者為之，而非一般法律體制的事後究責；另一方面，非制度的機制基本上沒辦法確保此種措施不侵害既有之基本權體制，甚至其防衛手段往往就是違法行為本身。

（二）薄制度

持此種防衛性民主理論之論者認為防衛性民主只能由國家來落實，且最少要有立法權通過之法律作為憑藉[36]。行政權實行相關立法要求時須合乎法律保留原則，司法權在審查時可能採取相對寬鬆、較尊重立法者之審查標準，但仍有相當之裁量餘地可以依比例原則進行基本權衡平。薄制度做為中間類型，其特色為彈性，在大部分的防衛性民主案件中，衡量防衛需求和基本權保護時，對於防衛需求給予了較高的權重。

土耳其的體制和實踐較接近此種典型：土耳其的憲法規範本身給出了複數的政黨解散事由[37]，而在實踐上，對於世俗主義之標準，也採取較為寬鬆的審查，多次宣告政黨違憲，這樣的做法也使土耳其成為歐洲人權法院的常客，並因個案情節不同而得勝訴或敗訴判決。類似土耳其的薄制度作法，可能侵害部分基本權，應屬無疑。

（三）厚制度

此種防衛性民主理論則認為防衛性民主應受嚴格管控，立法權的轉授權禁止原則在這種防衛性民主措施之實施上要嚴格遵守。這樣的高標準，對於維護既有的基本權體制懸而不墜自然有利，但在動態的實踐發展上可能會難以把握過度嚴格和適當審查的力道。

如2017年的NDP案中[38]，德國聯邦憲法法院所發展出的標準認為黨派過小，而解散政黨之要件，應為「有具體且重大跡象顯示其行動可能成功」使得解散[39]，即可以詮釋成過度嚴格的審查，使得防衛性措施的發動儘管法律上仍為可能，在政治現實上則會因「尾大不掉」等因素[40]，而使得其預防性功能無從發揮。厚制度的防衛措施，可能沒辦法確定制度應該發動時可以順利發動，使其功能盡失。

防衛民主措施／ 理論分類	常態	準常態	非常態
非制度	Karl Popper Karl Mannheim		Antifa運動 德國基本法第20條
薄制度		土耳其政黨解散實踐	土耳其政黨解散體制 台灣政黨解散 Karl Loewenstein
厚制度	德國聯邦憲法保護局	（台灣反滲透法）	德國基本法第21條

表1：防衛性民主措施和理論之常態性－制度性矩陣

五、幾個重要定位說明

（一）Karl Loewenstein：非常態×薄制度

依據為Militant Democracy and Fundamental Rights, I &II兩篇文章。其文章架構主要是以比較法之方式，檢視二戰時歐洲各國的對法西斯滲透的阻絕措施，並對法西斯的本質是情緒主義和技術手段而非一種特定的意識形態等，給出分析和解釋。

文章中提到的這些措施，是為了面對法西斯威脅而生，並在II的後段，針對各國面對法西斯滲透的抵抗成效給出了評價，並主張在受法西斯威脅的國家，應當設置祕密警察等，並且禁止政黨設有私人軍隊、使用軍隊編制等等。其文章中提及了許多防衛性民主措施，但整體而言，其對於防衛性民主的規範性結論，可在II的後段中找到。

之所以將其分類於非常態軸線，是因為其認為這是一個暫時的政治措施，目的是在這過渡時期保護民主制度，並對自由民主提出反省，對抗法西斯，而防衛性民主正是這過渡時期（即戰間期與二戰）所需要的工具[41]。從其論述裡面，似乎只能得出「在非常態的過渡時期裡，應當使用防衛性民主措施」，而無法得出在自由民主社會裡要持續這些措施的主張，故本文將其分類於非常態軸線上。誠然，近代社會裡似乎沒有比二戰前的社會情境更加非常態者。

其歸屬於薄制度軸線，係因從文本中，其主要仍從國家行動者角度出發，討論政治制度設計，且對於反對防衛性民主立法之政治權威，如當時的瑞士各邦，認為其過度Legalism，而忽略了法西斯的擴散威脅。薄制度的敘述應當最符合其理論性質。

（二）BfV：常態×厚制度

從BfV的創設歷史和法源觀察，BfV係作為一系列防衛措施的一部，而具有防衛措施的乘數效果，BfV的常態設置與厚制度要求，使其仍能符合法治國要求。這也是各軸線獨立觀察和同時觀察的差異。[MOU1] 

（三）Antifa：非常態×非制度

Antifa的介紹已如上述。其是非常態的，因為其根本上是對於極右派集會的反制遊行，且正當性（如果有的話）是源於對極右派的歷史、平等、自由等等理據的反對，或者，是某種憲法忠誠的個人實踐。自然，這種活動究竟能不能被冠上防衛性民主之名是有爭議的，本文認為就文義解釋而言，沒有理由將其排除，甚至其可能是真正意義上的防衛性民主：Democratic Militia（民主民兵）。

其是非制度的，不宣稱國家或某種權威。其可能會有組織，但這不影響其仍是以外於公權力之手段來實踐其政治目標。不可諱言，其行動是不是真的能夠「保護民主制度存而不墜」，而不是以政治暴力加速民主衰落，有待商榷。相對於制度化的防衛性措施，其對基本權的侵害風險更大。但這不是本文要處理的問題。

（四）台灣：非常態×薄制度？

台灣到底有哪些防衛性民主機制？

反滲透法不是防衛民主機制，而是國安機制，至多是民主防衛（Democratic Self-defense）一部。不是條文寫「維護中華民國主權及自由民主憲政秩序」就是防衛性民主措施[42]，這是一種誤用。但為了分析的完整性，還是可以暫時將其歸類，大致會落在厚制度和準常態的矩陣下。

其以刑法處罰，舉證標準高。但欠缺相關證據蒐集配套，蓋此種案件之犯罪事實發生地多不在國內，事實上亦難期待「境外敵對勢力」提供相關事證，使案件多因證據不足而判決無罪。這有可能是立法技術的問題（當初即不應以刑事處罰為之，甚至其實效性糟糕的設計並非缺失，反而便是當初立法協商所欲達成之目的），但此部分非本文之重點。

就政黨違憲解散制度來看，台灣至今沒有真的解散過政黨，已如前述。當然，這個矩陣上的位置是動態的，統促黨案可說是撬動了政黨違憲解散制度的大門，如果憲法法庭受理，則可能影響台灣的非常態性定位。

這樣的動態是值得期待，卻也令人憂心的。從內政部提出的新聞稿來看，理由多是該黨有許多違反一般社會治安法律的案件，就國家安全法的案件，若不是獲得無罪判決[43]，便是案件還在司法程序中[44]。在無法得知內政部聲請理由的狀況下，只能從這樣的二手證據來推論，內政部似乎希望將統促黨定位為以政黨為外觀之犯罪組織。這很危險，尤其是對於將要審理此案的憲法法庭來說更是如此。

如果沒辦法蒐集其與中共的互動證據，並呈現於法庭上，而僅僅是以其破壞社會秩序作為理據，則該案之結論可能會是：（1）其未「危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」而不解散，或是（2）論證其違法活動「危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」而宣告解散。

兩者都是不可欲的：前者將使統促黨的行為未獲得司法之全面審查持續存在，後者則需要進行法律事實的發明創造（怎樣的犯罪組織可以影響國家持續存在？危害自由民主憲政秩序？），且這也不是防衛民主措施（最少不是政黨違憲解散制度）所要處理的對象。

總而言之，本文期待內政部之聲請案中檢附之證據，能夠確實處理其與中國共產黨之關係，並進而推論該政黨之行為確實危害自由民主憲政秩序，而正是違憲政黨解散制度所要求之應行解散之對象，使合乎其預防性之功能，進而變動其「非常態」之制度性軸線定位。

六、分類之功能及其限制

這兩個軸線必然會互相影響，例如，「常態×厚制度」的措施，可以使該防衛手段之持續實施受到嚴格檢驗，維持某種公民社會和法治的持續存在，而不至於落入類似第三帝國之全面警察國家之境地。

有些學者主張在以非伊斯蘭教徒為多數的國家中，針對政治伊斯蘭的政黨與文化限制，也是防衛性民主措施，在這個矩陣下也是可以被理解和歸類的，因為本矩陣並不檢驗防衛民主措施之理據，而僅就其措施之發動門檻和制度厚度兩者加以分類，這可以避免過早的將某些措施或手段排除出防衛民主之討論中。詳言之，主張依照防衛民主理據並實踐針對政治伊斯蘭之限制的國家和學者，在矩陣上大約落於「薄制度Ｘ準常態」類型中[45]。

這個分類也可以用來理解各種MD措施是否可以被稱為「正確地」稱為MD（尤其是當我們要使用學者理論進行批判時），而不只是壓制性立法。如：以台灣現有的MD理解，以法律設置類似憲法保衛局的監視機制，在不存在另一個憲法時刻或修憲的前提下，幾乎可以推論其為違憲[46]。

這個分類對不同的MD措施進行分類。針對這個分類，可以就一個國家所採用的一系列MD措施，來理解該國的整體防衛民主機制是如何透過不同的措施來進行。不同MD手段間彼此具有加乘效果，如德國的GG 21要能夠落實，勢必要有BfV的蒐證和調查才有可能正確的判斷。

有些分類可能荒謬或難以想像真實存在，例如「非制度×準常態」的分類，但有鑑於防衛民主手段的不斷發展，也許未來某種非以國家行動者為基礎、但可能依穩定頻率發生之防衛民主措施，仍有可能出現。本矩陣應涵蓋了對防衛性民主措施之描述的可能。

這個分類沒辦法處理正當性問題，即究竟防衛民主措施之發動到底是否正當之問題。決斷主義可能對此批評：這個分類沒有意義，因為不論是多非常態、多厚的制度，重點仍在於「誰來決定制度發動？」的關鍵問題，以及誰來認定誰是民主之敵。

就此簡短回應：對於決斷主義的考量內置於制度性軸線裡處理了。決斷主義的「誰來決定」必然是個無法規避的風險，問題在於這個社會是否有決斷主義的背景來實現此種決斷主義之風險？制度設計的優劣，應就每個政治社群的總體歷史、政治、族群和文化背景進行考量。

七、結論

防衛性民主作為一種回應極端主義與威脅民主制度存續的特殊制度設計，其在理論與實踐層面皆展現出高度的多樣性與脈絡依賴性。本文透過「常態性」與「制度性」兩大軸線，嘗試建構一套分類框架，將各國、各理論家及不同實踐案例加以定位，既揭示了防衛性民主措施在啟動門檻和制度厚度的差異，也凸顯出相關討論中分析框架不足、語意混淆的問題。

本文認為，防衛性民主並非單一理論或僅屬於某一國家經驗的產物，而是一套可供各種民主理論與制度嵌入的「模組」。其核心問題已從「要不要防衛性民主」轉向「要怎樣的防衛性民主」，而不同國家和時代的威脅型態、社會結構與歷史經驗，則決定了各自選擇的防衛路徑與措施類型。德國經驗展現了厚制度與常態化和準常態化的防衛機制之協作、台灣則處於非常態與薄制度的動態調整中，而非制度的社會行動如 Antifa，則提醒我們制度外防衛行動的風險與侷限。

在結論處要重申防衛民主的兩大難題：一是如何界定其啟動時機，二是如何與既有基本權保障體系協調，避免以防衛之名侵蝕民主本身的核心價值。比例原則、司法審查與政治正當性在此過程中扮演關鍵角色。本分類框架的提出，雖無法解決所有實踐上的爭議，但希望有助於提升討論的精確度，促進不同立場間的理論對話，並為未來民主防衛措施的設計與評估提供可資參照的分析工具。

總結而言，防衛性民主的本質在於平衡民主自我保存與基本權保障之間的張力。其制度設計與實踐必須審慎考量歷史經驗、社會條件與潛在濫用風險，才能真正達到「以非自由守護自由」的目標，而不致淪為壓制異己或削弱民主本質的工具。未來相關研究與政策設計，仍需持續反思與調整，確保防衛性民主在維護民主秩序的同時，不失其自由與法治的根本精神。

[†] Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, Part II, 31 Am. Pol. Sci. Rev. 638, 658 (1937), https://doi.org/10.2307/1948103.

[3] 自我保存（self-preservation）與自我保護（self-protection）不同，防衛性民主的預防性(prophylactics) 措施的正當化理由即是其是為了發揮民主的自我保護功能，而非僅是為了民主的自我保存。

[4] 當然，或許核心也是合適的比喻，只是除了戰後德國真實地將此種對民主防衛許諾的歷史教訓以基本法條文實定化外，對於其他繼受防衛性民主理念與理論之國家，其無疑也是另一個「舶來」的經驗與制度。

[5] Supra note 1, 657.

[6] 第七章fn 4，113中譯本。誠然，「一個註腳改變世界」在思想史上是絕對有可能的。United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938) 的fn 4，便創設了美國違憲審查之「嚴格審查標準」，只是對於這樣一個重要政治概念，篇幅較短的闡述與斷言相差無幾。

[7] Cite mannheim

[8] 一個相當完整的制度考察，可參考：歐力瑋，防衛性民主與政黨解散發展之趨勢：德國經驗的反思，2023，高雄大學政治法律學系碩士論文。

[9] 當然，上述的幾位思想家面臨共時性的法西斯擴散問題會是這個宣稱的反例，但除去另一次世界大戰的威脅，或許大概可以這麼宣稱，即制度應因地適宜。

[10] 如用防衛性民主討論反滲透法的多篇文獻。

[11] From Militant Democracy to the Preventive State?

[12] Intolerant democracy

[13] Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives

[14] Intolerant Democracies

[15] 防衛性民主的兩種模式－並論我國違憲政黨管制的發展趨勢

[16] Ami Pedahzur, The Israeli Response to Jewish Extremism and Violence: Defending Democracy, 9 (2002).

[17] 筆者認為這是一切防衛性民主理論，甚至是政治哲學的聖杯。在此自然無法處理之。

[18] 當然，最常被引為「沒有防衛性民主」的國家就是美國，但美國並非完全沒有能夠被辨識為防衛性民主措施的法令，最有名者莫過於第十四修正案第三款的「叛亂條款」。此部分超過本文要討論之範圍，可參考防衛性民主的兩種模式－並論我國違憲政黨管制的發展趨勢、Issacharoff, Samuel, Emergencies, Alien and Domestic (April 22, 2025). NYU School of Law, Public Law Research Paper Forthcoming, U. Chi. Legal F. (forthcoming)., Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=5226281 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5226281

[19] 這也不是什麼創見，類似看法：防衛性民主的兩種模式－並論我國違憲政黨管制的發展趨勢

[20] Mannheim就覺得教育或價值統合也行，而教育雖然可能是國家給付行為，但不一定是制度的。

[21] 釋字476、544、584等

[22] 詳言之，在目的合憲性、適當性、必要性與衡平性等概念中，分別審查防衛式民主措施時，囿於「民主制度持續存在」的理據，目的合憲性幾乎一定能夠通過，適當性（只要措施非顯然荒謬）與衡平性（如果該案件之行為確實會衝擊民主制度的持續存在時，再加上措施的預防性質）亦同，似乎只有必要性一者可以實際檢驗出防衛民主措施是否過當（當然，這往往會得出應採用其他侵害較小之防衛民主措施之結論，如德國2017年NPD黨禁止案中，得出不需禁止該黨的結論）。抽象的討論比例原則沒有辦法得出太有意義的結論，畢竟各種措施和個別案件的情狀差異極大。

[23] 以歐洲人權法院為例，Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey, 2003-II Eur. Ct. H.R. 209.

[24] 與非制度軸線交錯時，只要求具有高正當性，畢竟此時政治行動者依賴的理據，會是某種繫於實存文化和認同的憲法忠誠，而非政治考量。

[25] 我們當然也可以很天真地說，這是因為台灣沒有違憲政黨，所以自然不需要啟動程序。筆者認為這種說法是對現實認知的一大挑戰。

[26] https://www.moi.gov.tw/News_Content.aspx?n=4&s=322752

[27] 不同的程序開啟制度，參考德國，其有多個機關可以啟動之，且分屬於立法權和行政權部分。但這樣的設計是否較佳，仍需要參酌各國家政治情況。

[28] § 43 Antrag auf Verbot einer Partei

Den Antrag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei (Artikel 21 Abs. 2 des Grundgesetzes) können der Bundestag, der Bundesrat und die Bundesregierung stellen.

[29] 就在文章撰寫時，德國聯邦憲法保衛局於日前（2025/05/02）將AfD全黨列為確定極端組織(gesichert rechtsextremistisch)，這使BfV可以增加對其的監控權，並且在日後可能對其聲請解散。有關BfV的介紹，詳下文。這樣的前置程序，也顯示出在德國針對政黨進行違憲解散程序時，所需要凝聚的政治善意，而絕非政治行動者得不付代價的任意為之。 “AfD ‘gesichert rechtsextremistisch’” https://www.tagesschau.de/inland/innenpolitik/verfassungsschutz-afd-102.html

[30] 1950年頒布的《聯邦憲法保衛法》（Bundesverfassungsschutzgesetz, BVerfSchG），GG 73/ 87做為授權

[31] 歐力瑋，防衛性民主與政黨解散發展之趨勢 德國經驗的反思，2023 高雄大學碩論 86

[32] 這樣的講法過度粗糙，但基本上如此。又考慮到許多防衛措施，若沒有防衛性民主作為理據，幾乎不可能通過法律審查，例如對國內實施監控的德國聯邦憲法保護局本身和其一系列行為。或許也可以將厚與薄理解成「防衛民主理據」的穿透性有多強：薄的制度容易被穿透，但也非所有措施都可以穿透；厚的制度較不易穿透，但也非所有措施都不能穿透。

[33] 同註5

[34] 7

[35] 中文世界最好的介紹應是這篇，美國恐怖暴動之王？「Antifa」極左革命的理想與矛盾，https://global.udn.com/global_vision/story/8663/4639330

[36] 若採用Tamanaha在法治一書中的分類，即最少需要符合最薄的「法制」(Rule by law)要求。

[37] 68/4：政黨的章程、綱領和活動不得違反國家的獨立、領土和民族不可分割的整體性原則，不得侵犯人權、不得違背平等原則、法治原則、國家主權、民主的和非宗教的共和國的原則。政黨不得以建立和維護某一階級、某一集團、某一種族的獨裁統治為目標，也不得鼓動公民犯罪。https://www.lawlove.org/Top8/discovery.php?act=one&b=TUR.001

[38] https://www.dw.com/en/germanys-constitutional-court-rules-against-banning-far-right-npd-party/a-37155332

2 BvB 1/13

[39]https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2017/01/bs20170117_2bvb000113en.html

[40] 當然，其並非不可能被解散，而是解散所需之政治善意與社會分裂之風險將會大幅提高。

[41] Supra note 1, 657-658.

[42] 反滲透法第1條：「為防範境外敵對勢力之滲透干預，確保國家安全及社會安定，維護中華民國主權及自由民主憲政秩序，特制定本法。」

[43] 這當然與反滲透法糟糕的立法技術有關，且某人「涉嫌違反反滲透法而後獲判無罪」的社會意義，可能被描繪成行政司法體系對政治異議者進行政治鬥爭。

[44] 內政部新聞稿中的第一句話即指「統促黨幹部涉收中國7400萬元介入我國選舉，檢察機關已依反滲透法起訴」本文認為防衛性民主措施之啟動，確實不需以相關的刑事案件判決結果作為先決問題，而應得就現有之證據獨立判斷，惟就無罪推定之刑事法要求和整全之法律理解，內政部以一僅止於起訴之案件作為理由，且該案件之事件本質亦無對自由民主憲政秩序有立即危害（選舉已經發生），依此聲請政黨違憲解散，究竟是否得當，實在令人感到憂心。

[45] 土耳其憲法法院在解散政黨時所依據的世俗主義要求，雖然與歐洲國家的政治伊斯蘭禁令理據不同，但分類上卻也位於類似的位置。這不難理解：厚制度的要求會使這些手段無法通過司法審查、非常態的要求也會使得政治伊斯蘭的威脅不夠迫切（除非歐洲行動者在此信奉某種大取代的陰謀論，否則難以證成非常態之高啟動門檻）。

[46] 台灣白色恐怖以及人二室等情治機構的監控歷史，使憲法保衛局等相關機構的設置，在台灣十分不受歡迎。這也顯示出各種MD手段的採用，不只是法規協調或憲法授權之爭議，也受一國的歷史、文化和政治深刻影響。