防衛性措施和死刑

防衛性民主最大的問題還是在程序開啟，或者說是「防衛性措施」的使用。

這當然和防衛性民主作為自由社會裡所設置的非自由手段有直接關聯，除去optics的問題，這其實某種意義上跟死刑討論有類比性，只是防衛性民主是類似於死刑的存在，而不是反過來。

簡單的說，民主自由社會裡的死刑，透過一串制度化的程序保障，最終以剝奪生命的方式徹底排除了社會人的社會身份；防禦性民主（以政黨解散作為典型，雖然我認為政黨解散不應該是防衛性民主的典型事例，也許之後再談）以一串制度化的程序保障（某種意義上甚至高於死刑），以剝奪基本權的方式排除了部分意見進入民主討論和作為選項的可能（這裡當然可以也應該要談Dworkin刺蝟正義裡的觀點，也就是「正確理解的民主應該要可以容納其他價值」。我不認同這個看法，但一樣，也許之後再談）。

那是什麼支持了死刑繼續存在？難道是許家馨給出的那些理由嗎？其實就是113-8裡說的「然於我國歷史及社會脈絡下」，死刑作為手段，目的是公正應報和嚇阻的重大利益，是合憲的。「然於我國歷史及社會脈絡下」在這裡當然是承載了太多重量，但除非大法官給出一套對台灣歷史社會的整體且全面的觀察（這不可能，除去功能最適的簡單駁斥，任何這十五人給出的歷史社會學觀察必然是侷促且片面的）或是選取某套史觀令其（在嚴格意義上）canonize，不然這是大法官所唯一能夠說的。

實際上，會覺得這有問題的也只有法學者和廢死聯盟（法律系學生只會把這幾個關鍵字背下來），大家其實對歷史及社會脈絡是什麼心照不宣。殺人者也許可以不死，但死亡必須要是個可能的選項。

防衛性民主很大層次上也只能立基在這種心照不宣上，而這也是為什麼這個概念如此可疑。政令宣導般的「台灣是個民主自由的國家」其實正好顯示出民主自由（和國家）在這裡是非常precarious 的（你從沒看過有人驕傲地說「台灣有死刑」），對民主的信念從未像對死刑的信念一樣深入人心，這導致了防衛性民主到底要防衛的是什麼，顯得模糊不清。

防衛性民主要防衛的到底是「自由民主憲政秩序」、民主的生活方式（像Dewey說的那樣）、國防安全（像是反滲透法）、公平選舉制度（像選罷法或外國代理人法）還是中華民國？防衛性民主可以同時作為這些這麼多國家行為的理據嗎？如果可以，防衛性民主跟國家安全（NatSec）的差別在哪裡？（這裡當然設計德國脈絡跟美國脈絡的交互比較，但毫無疑問的，這兩個概念都能且已經是國家削弱基本權的理據）

我在這裡初步的想法是，防衛性民主是個Buzzword，但在台灣的脈絡下，其從未發揮應有的制度功能（違憲政黨解散），之後也不會發揮制度功能（如果不論象徵性的解散統促黨的話）。代償（如果我們認為德國模式是正統，儘管相較於Loewenstein 的版本仍是閹割版）的是司法行政的秘密行動和國家安全機構。

這裡當然也需要討論國族主義、人民跟權力分立制度，才勉強算是比較完整的討論，但這實在是超出我的能力，只能限縮在防衛性民主的概念和使用上。

這跟誤判應該有類比空間，即制度設計上，刑事訴訟的基本原則是錯殺比錯放是更大的道德錯誤，在這裡法律做出了一個價值決定，而無庸仰賴個別司法行動者（事實上每個司法行動者在單一案件中，自然是無法做出錯殺或錯放的理解和決定）；防衛性措施也必然存在判斷錯誤的空間，這裡的錯誤可以是事實上錯誤和法律上錯誤，但在此先不論。本文要提出的問題是，我們並沒有對防禦性措施的使用做出價值判斷過：因為我們從未使用過制度化的防衛性措施。於是這裡出現了可以讓學者和理論家大展身手的決斷真空。反對意見可能是，保護基本權應該是國家行為的預設，因為基於罪疑唯輕等等，不能動用防衛性措施。這樣的觀點忽略了兩點：1. 防衛性措施目的在保障民主自由制度，如果以實體行政法角度討論，保護「公益」（當然，這些概念的討論最後都是要落地的進入實體法律規定範疇的），而且防衛性措施（最少在現行法下）不是刑事干預，罪疑為輕是不是可以適用是有討論空間的。 2. 最少在防衛性措施上，並不存在這樣的預設，甚至更進一步地說，行政法對於「公益」的保護，可能反而傾向於防衛性措施的使用，畢竟，實難想像有任何私益可以壓過「避免自由民主憲政秩序崩潰」的公益。

這個決斷的真空會隨著統促黨的判決被填補嗎？我不知道，但最少一些實體和程序行政法的問題，會是法院第一次做出判斷，而這些看似細節的內容，實際上將會反映和定調防衛性措施將來的走向。

寫到這裡，算是把一些在腦子裡轉的想法給固化了。

歡迎在底下留言討論，我相信一定有很多地方可以更精緻，或是整篇都可以砍掉重來。