隨筆：〈作為制度的防衛性民主：界線、例外與正當性〉

花了一個小時在手機上打的，同時也發在臉書，還是一起放在這，不然之後找不到。

恍然發現離期末報告的時間剩下三個禮拜，決定在這裡寫一下到底要寫什麼，不然我真的會開天窗😅

防衛性民主是個過大的題目，基本上只要是提到超過個人以外的政府行政行為，都有可能落入防衛性民主的討論範疇。這使討論變得困難：如果任何超乎個人的事情都是防衛性民主問題，這和討論公共事務本身有什麼區別？

或是從理論面向著手，防衛性民主被冠上了民主一詞，但其卻非嚴格意義上的「民主理論」：一種試圖以程序或實質內容指引民主進行的理論。自由民主（或是在這個脈絡下更常使用的，不設防民主）主張一種基進的個人權利理解、社會民主主張民主程序中對社會的關懷也是重要的、審議式民主主張民主程序的參與等等。防衛性民主卻是一種手段，其目的隱含在該制度的自我保存之內，於是防衛性民主便像是一個模組（module），除去某種基進的自由民主觀點，可以橋接於任何「民主理論」之下。

我主張，防衛性民主最大的特色和限制，正是其模組性的特質：他必然是一組外於常態政治運作的制度。這裡有幾個重點：「外於常態政治運作」和「制度」。民主的自我保存固然是重大且迫切的公共利益（如果在這點上無法達成共識，那便什麼都不必再談了），問題永遠在於什麼時候民主的自我保存受到威脅，因而可以正當化此種例外制度的啟動？一種天真的想法認為防衛性民主是種一勞永逸而且必然捍衛「民主」的制度，只要看看匈牙利的例子就知道當權者要拆解或是使這套制度失效是多簡單的事情，就知道為什麼這樣的主張相當愚蠢。我主張防衛性民主的預防性（prophylactic)要求是這套制度能達成其目的之先決條件，至於其如何與既有的基本權保護體系（尤其是言論自由體系）調和，將在下文繼續討論，此處可以簡單說明。言論自由的界線並不真的因為防衛性民主制度而被改變，其界線的劃定事實上早就因著國家安全、恐嚇、公然侮辱、誹謗等一組實體法規範而畫就，防衛性民主可以畫下更嚴格的線，但那需要其他基本權來平衡並作為理據，其本身不能做為更嚴格限制之獨立理由。

總而言之，本文認為區分「防衛性民主制度」和「防衛性民主理念」是可行的，前者作為一套由憲法授權的憲法和法律規範，可以辨識出某些法律規範是僅僅依著防衛性民主要求而存，最顯著的例子自然是政黨違憲解散，較為邊緣的案例則是反滲透法；後者則是將防衛性民主視為準憲法原則的高度，將之與平等、自由、不溯及既往等一般法律原則（尤其是公法原則）進行權衡，最標準的事例當屬歐洲人權法院中對於土耳其伊斯蘭政黨解散的維持，認為「這屬於民主制度所必要」。

這區分最困難的部分便是法院判決，到底從何處開始是制度的，從何處開始是理念的，並不容易區分。我因此主張法院在進行個案權衡時，應嚴守文義解釋範圍，並透過升高審查密度等做法，來維持防衛性民主作為一種外於常態政治運作之制度的特色，換言之，即是嚴守「制度」之要求，避免進入「理念」之層次，並與其他基本權體系權衡，機械性適用防衛性民主制度之構成要件（某種程度上類似於新修正之沒收法制），以兼顧既有之基本權保障體系和防衛性民主制度之功能。