8/3飛機上隨筆：關係與防衛性民主

Law, Democracy, and Relation

Self-defense of the State?

違憲政黨解散作為典範：人民v 社會v 政黨v 國家

不只是違憲政黨解散：民主自我防衛與防衛性民主的概念區分，實益似乎繫於是否存在一個憲法決定來限制可能的基本權侵害

超越「以不自由手段保護自由」的傳統理解

防衛手段的識別及偽裝避免：反滲透法的立法理由及國家安全「法益」

大罷免是防衛性民主嗎？還是其應被防衛性民主措施所限制？「基本權濫用」？

明顯而立即危險的麻煩之處：啟動時點問題

防衛措施的法律續造和理據援用：不可也不該是憲法原則，而是憲法原則所導出之下位實踐

關係的限制：摧毀禁止與互相保證毀滅

這會像是某種對死刑非法治國家所允許之刑罰種類的援用，即以人民所構成的國家不能容許國家以此永久方式排除人民

如果這成立，則蘊含了某種存有論上的而非僅是刑罰學上的行為限制。

問題會是，這能不能導出某種有限制的人民（及人民組成之政黨）對國家的行為限制？

可以，外患及內亂就是同樣的理據，且不限於武力手段之使用。

比較公法上似乎難以找到不處罰這種行為的國家。

於是政黨解散的手段便成為一種變形的「互相保證毀滅」，囿於司法的事後性，在此便有理據使其事前判斷「毀滅」的可能性。

這是不是功能最適？ moot point.

啟動還是從行政權發動，或是德國的行政和立法權發動，司法權無非是審查行政權對於「毀滅可能」的評估是否合乎法治國之標準。

「以法律保護民主是為憲法所許的，一種證立方向是關係的存有論上限制。」

至於那些手段是可行的？ 可以透過民主政治的運作慣例及其制度強度來衡量。

於是正當防衛並不是正確的法律類比：

明顯而立即危險要求使防衛性民主看起來像是正當防衛，但這不僅是不必要的，且也讓防衛性民主沒有辦法發揮其憲法上功能，因而是「錯」的理解。

且在防衛措施的情狀判斷上，不存在一公正之判斷者（最少在國內層次上如此）。其不能也不該判斷這是不是「正者無需向不正者低頭」的情況，如果做了便只是一自我宣稱。

到頭來這會是政治問題（民主問題）而非法律非難問題。

換句話說，根本就TB不該當，而不是被R擋下來。